I sommer tok Høyesteretts ankeutvalg en absolutt riktig beslutning om å henvise en varslersak til ny behandling. Saken gjaldt Cato Ervall, en tillitsvalgt hos Nortura siden 1990 tallet, som opplevde seg utsatt for gjengjeldelser. Etter en epost med varslingsinnhold til ledelsen, ble han omplassert. Utgangspunktet for eposten var at Ervall mente at en ansatt i hans avdeling, ikke hadde fått forsvart seg på en skikkelig måte av den lokale HR-ansvarlige. Som følge sendte han altså en noe opprørt og krass epost til HR-lederen i regionen. Den gikk som følger:
«Se vedlegg oven. Var på møte med A vedrørende personalsak mellom arbeidsleder og ansatt i går. Er lettere sjokkert om hvordan A med sine vage opplysninger gjentatte ganger trakasserte B med påstander om at A og C hadde kilde som var troverdig og at B sin forklaring var løgn. B har hele tiden nektet skyld i saken. B har vært ansatt i Selskapet 42 år han ble ilagt en muntlig advarsel uten mulighet til å forsvare seg. A mente at denne advarselen var bedriftens holdning til saken.
Advarselen var ferdig utfylt når jeg og B kom til møtet. Det vil si at vi fikk inntrykk av at det spillet ingen rolle om hva vi mente i saken. Er dette måten Selskapet ønsker å fremstå som Dommer, Jury, Bøddel for sine ansatte??? Så får vi håpe at deres varsler snakket sant. Uskyldig til det motsatte er bevist???? A sin metode er skyldig til det motsatte er bevist.
Mine ord om A er arrogant, ufin, respektløs. Sender dette til deg og håper på at du kan bidra til forbedring for fremtiden med å ta en prat med A»
Etter eposten og dens noe krasse formuleringer, fikk Ervall en skriftlig advarsel for ikke å ha fulgt reglementet om hensynsfull atferd. Det endte med at han permanent ble flyttet til en annen avdeling. Anklagene og hendelsesbeskrivelsene som Ervalls epost hovedsakelig bestod av, ble aldri fulgt opp av Nortura. Etter omplasseringen gikk Ervall til sak, blant annet med anførsel om gjengjeldelser etter varslingsinnholdet som lå i denne eposten.
Tingretten avsa dom 5. juli 2022, og frifant Nortura. Imidlertid ble ikke Ervall idømt selskapets saksomkostninger. I ankebehandlingen ved Frostating lagmannsrett, konkluderte rettens flertall ved samtlige tre fagdommere (en konsensus som alltid er tilfelle i varslersaker) og arbeidsgivervalgt meddommer, at e-posten ikke var et varsel i lovens forstand, og dermed ikke var beskyttet av lovens gjengjeldelsesforbud. De hevdet at Ervall ikke selv anså eposten som et varsel, og at Nortura heller ikke hadde grunn til å oppfatte den som det.
Videre konkluderte de tre «fagkyndige» hoveddommerne, at spørsmålet måtte avgjøres ut fra «meldingens reelle innhold». Med det kom de til at innholdet samlet sett taler imot å anse eposten som et varsel. Ervalls uttrykksform, mente de ga preg av å være skrevet mens han var oppbragt. Ifølge dem måtte han i rollen som tillitsvalgt «kunne påtale slikt i den løpende kommunikasjonen sin med arbeidsgiver uten at de formelle reglene for varsling regulerer forholdet. Det har derfor særlig betydning () at ingenting tilsier at Ervall mente å varsle eller at Nortura hadde grunn til å oppfatte e-posten som et varsel».
Den arbeidstagervalgte meddommeren mente derimot at vekten måtte legges på at meldingen etter sitt innhold, angikk kritikkverdige forhold som en arbeidstaker var blitt utsatt for. Og «meldingens form var ikke til hinder for at den måtte anses som et varsel. Denne dommeren mente også at det heller ikke kan være avgjørende at Ervall var tillitsvalgt…().». Og til slutt at Ervall hadde krav på oppreisning etter gjengjeldelser.
Basert på varslerbestemmelsenes ordlyd og deres forarbeider, er det utvilsomt mindretallet som har tolket lovreglene riktig. Flertallet har derimot, som i de aller fleste varslingsaker som har vært ført for retten, tolket reglene så innsnevrende som mulig. Blant mange ting la de det hele og fulle ansvar på varsleren, som i egenskap av sitt tillitsverv også ble pålagt et enda større ansvar. Arbeidsgiveren derimot, ble ikke holdt opp mot verken ansvar eller kompetansekrav. Det ligger også implisitt at fagdommerne krever at den som varsler, deler den samme innsnevrende lovforståelsen de selv står for. En forståelse som er klart varslerfiendtlig og dessuten grovt feilaktig.
Det at eposten og dens ordlyd skulle gli gjennom nåløyet for en høyesterettsbehandling, er i seg selv utrolig. Da den likevel fikk passere, levnet jeg likevel ikke Ervall noen mulighet for å bli hørt. Statistikken over domstolenes varslingsavgjørelser går nemlig så sterkt i favør av arbeidsgiver, at jeg holdt det for totalt usannsynlig at Høyesterett ville dele lovforståelsen til lagmannsrettens mindretall. Høyesterettsdommer Ingvald Falch avga imidlertid, og blant annet, disse uttalelsene i Høyesteretts dom fra 21. desember 2023;
Formålet med de nye varslingsreglene var å signalisere at varsling er både lovlig og ønsket..(). Av § 2 A-2 fremgår at arbeidstaker «alltid» kan varsle internt, typisk til en representant for arbeidsgiver. Det er også regler om ekstern varsling, som ikke er aktuelle i saken her.
Det er i hovedsak to virkninger av at arbeidstaker har varslet i samsvar med de nevnte reglene: For det første får arbeidsgiver en aktivitetsplikt etter § 2 A-3. Arbeidsgiver skal sørge for at varselet blir «tilstrekkelig undersøkt» innen rimelig tid. (). For det andre forbyr § 2 A-4 gjengjeldelse mot den arbeidstakeren som har varslet. Enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstaker har varslet, er forbudt. Dersom forbudet brytes, har arbeidstakeren krav på oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgiverens skyld, jf. § 2 A-5.
Loven har ingen nærmere definisjon av uttrykket «å varsle». Men det kan utledes både av ordlyden og lovforarbeidene at det i dette ikke ligger noe mer enn å si fra. () Loven stiller ingen krav til varselets form. Det kan derfor varsles både skriftlig og muntlig og i hvilken som helst sammenheng. Det kreves heller ikke at arbeidstakerens fremgangsmåte ved varslingen er forsvarlig. Et slikt krav sto i loven frem til 2019, men ble da tatt ut. Visse presiseringer ble i stedet gitt for de tilfellene der arbeidstakeren varsler til offentligheten.
Det er heller ikke noe krav om at den arbeidstakeren som varsler om kritikkverdige forhold, må kunne bevise at det er hold i det som sies (). Et varsel kan derfor uttrykke bare en mistanke eller en bekymring. Holdbarheten vil måtte klarlegges gjennom de undersøkelser arbeidsgiveren har plikt til å gjøre etter § 2 A-3. Av dette følger at det må skje en nærmere tolkning av ytringen arbeidstakeren har fremsatt, for å avgjøre om den varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten.
Da vil ikke bare arbeidstakerens ordvalg, men også den sammenhengen ytringen er fremsatt i, og den kjennskap partene har til hverandre, kunne ha betydning. Avgjørende må være om det for arbeidsgiveren er rimelig grunn til å oppfatte ytringen som at den varsler (sier fra) om kritikkverdige forhold i virksomheten.
I dette ligger ikke noe krav om at arbeidstakeren må uttrykke seg helt klart. Ved uklarhet kan formålet med varslingsreglene, som er å bidra til et godt ytringsklima og å avdekke mulige kritikkverdige forhold i virksomheten, tilsi at arbeidsgiveren tar kontakt med arbeidstakeren for å avklare hvordan det som er sagt, skal forstås.
Nortura har anført at det må være en presumsjon for at når en tillitsvalgt henvender seg til arbeidsgiveren, er det om forhold som partene etter blant annet gjeldende tariffavtale har løpende kommunikasjon om. Rolleforventningen og konteksten tilsier da, hevdes det, at den tillitsvalgte ikke oppfattes slik at hen fremsetter varsel etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille en slik presumsjon. Det fremgår av § 2 A-2 førsteledd bokstav D at en arbeidstaker kan varsle internt «via…tillitsvalgt». Dette innebærer at arbeidsgiveren må være forberedt på å motta varsler også fra de tillitsvalgte. Avgjørende blir da, her som ellers, hvordan den aktuelle ytringen må oppfattes.
Ervall uttrykte i e-posten han sendte 29. juni 2021 () at den HR-ansvarlige i møtet dagen før «gjentatte ganger trakasserte» kollegaen B. .. dette skjedde ved at den HR-ansvarlige refererte og bygget på beskyldninger som kollegaen bestred, og som kollegaen var «uten mulighet til å forsvare seg» mot. Budskapet er understreket gjennom til dels sterke karakteristikker av den HR-ansvarliges opptreden, som blant annet beskrives som «arrogant, ufin, respektløs». E-posten må derfor oppfattes som noe mer enn en uenighet om Norturas reaksjon mot kollegaen. Det Ervall i første rekke beskriver, er sterk kritikk av den HR-ansvarliges opptreden i den forbindelse. Om det han beskriver, er «kritikkverdige forhold», beror på om det «er i strid med» en av normene nevnt i arbeidsmiljøloven § 2 A-1().
Det følger av Norturas arbeidsreglement § 7.4 at «enhver må opptre hensynsfullt og korrekt overfor ledere og kollegaer». Basert på sitt innhold må denne regelen bedømmes som en skriftlig etisk retningslinje (). Og slik jeg ser det, vil den opptredenen som Ervall beskriver, være i strid med § 7.4 dersom det er hold i påstandene. E-posten beskriver derfor et kritikkverdig forhold i virksomheten. Jeg nevner også at arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd bestemmer at arbeidstaker «[ikke] skal … utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden». Det forhold Ervall beskriver, kan etter omstendighetene være i strid med den regelen ().
Endelig mener jeg at det for Nortura var rimelig grunn til å oppfatte e-posten slik at Ervall varsler (sier fra) om det kritikkverdige forholdet. Dette understøttes av at han avslutningsvis sier at han håper e-posten fører til at HR-sjefen «kan bidra til forbedring for fremtiden med å ta en prat med D». Han mente med andre ord at det han sier fra om, bør følges opp av arbeidsgiveren. Ervall sendte e-posten til den HR-ansvarliges overordnete (). På denne bakgrunn er jeg kommet til at Ervall, i sin e-post 29. juni 2021, varslet om et kritikkverdig forhold i Nortura til en representant for arbeidsgiveren.
Høyesteretts mindretall ved dommer Cecilie Østensen Berglund, støttet imidlertid lagmannsrettens dom. En dom som altså fritar arbeidsgiver for kompetansekrav om hva som utgjør et varsel, mens arbeidstakere pålegges kompetansekrav om nærmest alt. De legger i realiteten også til grunn at hvorvidt noe skal anses som et varsel, er avhengig av den som formidler varslingsforholdene. Og uavhengig av de faktiske kritikkverdige forholdene som formidles. En slik tolkning er klart varslerfiendtlig og i strid både med lovbestemmelsene og intensjonen bak dem.
De 3 øvrige dommerne delte heldigvis Falchs lovforståelse, som endte med konklusjonen; «Lagmannsrettens lovanvendelse er derfor uriktig». Dermed kom det noe så sjeldent som en særdeles riktig dom, uten de vanlige innsnevrende og varslerfiendtlige vurderingene. Og kanskje vil den påvirke varslingsinstituttets relevans i Norge, om ikke annet for en stakket stund?
God søndag
Godt skrevet😀